《著作权激励机制的法律构造》(2015年11月)

《著作权激励机制的法律构造》以著作权激励机制为研究对象,旨在尝试解决“信息为何产权化”与“信息如何产权化”这两个著作权法上的核心命题。熊教授认为,理论选择与法律构造互为表里,对著作权的不同理解,在立法中即表现为不同的制度诉求。事实上,著作权激励机制乃是通过权利配置来激励对信息生产与传播的投资,而非激励生产与传播行为本身。

出版信息:中国人民大学出版社2011年11月第一版

书目简介:

《著作权激励机制的法律构造》以著作权激励机制为研究对象,旨在尝试解决“信息为何产权化”与“信息如何产权化”这两个著作权法上的核心命题。本书共分为六章,第一章作为导论,阐述了本书的研究目的、研究方法和研究框架;第二章围绕著作权激励机制的历史变革与理论基础来探讨其立法设计;第三章从技术发展、利益分享与权利配置三个角度,分析著作权激励机制的构建路径与争议;第四章通过解释权利初始分配、再分配中的激励机制,得出市场激励机制的形成是私人选择的权利配置方式;第六章结合激励机制与垄断、信息共享的关系,在效率与公平的取舍之间平衡激励机制与利益分享的限度;第六章则根据全书内容得出“信息为何产权化”与“信息如何产权化”的结论。

著作权制度变革是“诱致性变迁”的产物,其制度选择过程来自不同利益集团在产权归属问题上的博弈,激励机制逐步成为解释著作权的主流学说,反映的正是著作权产业投资者的利益需求。该书的激励机制是以产权化的方式通过权利配置来实现客体的最大效用,在著作权激励机制的实现过程中,作者强调权利的初始分配与再分配同等重要,著作权法唯有在两个阶段的权利配置中保证权利人与使用者的意思自治,才能发挥权利客体的最大效益。

附图:

二、选择理由阐述

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《著作权激励机制的法律构造》是熊琦教授在中国人民大学攻读博士学位期间研究思考的结果。笔者从以下四个方面浅谈推荐理由:

(一)本书紧扣著作权制度作为产业之法与技术之法的特点,纯熟地运用了法经济学的分析工具,并采用了与发达国家相同的研究语境,将立法价值评价与具体制度设计相融通。这一研究视角以著作权制度失灵为问题导向,以“信息为何产权化”与“信息如何产权化”为线索,围绕着“著作权激励机制的法律构造”为核心,有助于理解知识产权全球化与一体化程度不断提高的内在原因。

(二)在具体章节与论述方面,书不仅运用法学解释学与法学方法论对著作权制度进行分析,还引入制度经济学、产业论等经济学知识与视角,对传统著作权制度中的模糊地带进行梳理,并找寻解决问题的突破口。熊琦教授试图寻求一种更为实证的路径,以历史考察和经济分析,为基本研究工具尽力摆脱价值预设的见仁见智所带来的模糊性。

(三)全书的资料非常的详实,外文参考文献就有两百多个,每一段的论述都有丰富的论据。在对激励机制正当性的解释上,本书广泛吸收了国际最新、最权威的文献资料,使每一部论证都建立在最前沿的理论研究成果上,令人信服;在以激励理论建构著作财产权的配置规则时,本书系统梳理了发达国家相关制度变革的经验与趋势,为我国立法进入的选择提供了有力论证。从书的第一张导论开始到第六章的结论,文章一气呵成,可以清晰的感受到作者的思考思路与写作过程。

(四)最令本人敬佩的是,熊琦教授没有拘泥于所谓的主流学说和权威观点,在小心求证的基础上,旗帜鲜明地坚持信息产权化的进路,主张通过权利配置而非单纯限制权利的方式解决网络时代著作权制度面临的困境,与如今动辄以“平衡”和“限制”作为结论的研究成果形成鲜明对比。

笔者认为,本书不论是文章内容还是写作方法都非常值得学习!

三、读书笔记(一)著作权法经济分析理论的解释力

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1、著作权制度中的“问题”与“主义”

本书开篇即提出,法律体系的设计与法律价值的选择,可视为法学研究中的“问题”与“主义”,前者旨在解决社会生活中的具体争议,并设定法律关系的基本规则;后者旨在对社会生活中的利益关系进行取舍,并确定利益实现的先后序位。熊琦教授认为,问题与主义相辅相成,对“问题”解决方法的选择,取决于立法者所持的法律价值观,而对“主义”解释力的检验,则来自对法律制度实施后制度绩效的考量。

“问题”与“主义”在著作权制度上,同样具有关联性,伴随着著作权产业的兴盛,著作权制度在追求经济效益上的功能日益突出,为实现经济效益的最大化,以效益为中心的法经济分析成为著作权制度的主流解释理论,著作权制度被视为一种激励机制,旨在通过权利配置来实现著作权客体的最大效用。然而,著作权本身权利客体的无形性以及权利属性的跨越性,导致其在移植传统的财产权制度时,更易受到批判与质疑,因此著作权激励机制及法律构造面临的既有“问题”上的质疑,也有“主义”上的批判。

熊教授认为,理论选择与法律构造互为表里,对著作权的不同理解,在立法中即表现为不同的制度诉求。因此,激励理论成立与否,关系到著作权法律制造的制度选择,只探求激励机制本身,或仅讨论具体制度构建,都会顾此失彼,使得出的答案缺乏说服力。只有澄清对著作权激励机制内部与外部的双重质疑,才能理清著作权法从价值预设到制度体系的脉络。这其中既涉及著作权权利配置的对象,即权利如何在创作者、传播者与使用者之间的分配问题,又涉及著作权权利配置的方式,即如何协调财产规则与责任规则在著作权法中的制度安排。最终,这种制度安排将决定著作权法在经济与社会生活中的基本功能。

2、利益平衡不适合作为方法论适用

利益平衡向来被作为知识产权立法目的,然而法律作为解决相关主体之间利益冲突的制度工具,通过合理的权利配置实现主体间的利益平衡是其应有之义。可以说,利益平衡并非著作权法或知识产权法独有的立法目标,而是所有法律须普遍遵守的立法原则。据此,熊教授就利益平衡能否从立法目标上升为一种方法论提出疑问,因为利益平衡一旦突破其立法目标与定位,将会面临诸多难题。这主要是“平衡”内涵的广义性使然,平衡既能解释为资格与地位的平等,也能定位为利益或收益的“均沾”,不同主体正是利用多重价值在平衡理论上的叠加,用来证明自己的立场,使利益平衡成为大量知识产权研究文献的共同“结束语”。但其代表的价值取向却可能千差万别。价值取向的混搭必然带来法律体系的混乱,多重价值共用一套表达,无论是立法论还是解释论,都会出现任意性趋向。

因此,利益平衡在解释上的任意性使其不适合作为方法论适用,“平衡”的问题不在于是否平衡,而在于如何平衡,这也是作为主流解释方法之一的法经济分析在适用于著作权法时需要回应的问题,即以功利主义的法经济学为基础构建著作权制度,是否会偏离著作权法的立法目标。

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3、著作权法经济分析的合理性

熊教授认为,与利益平衡相比,法经济学分析在正当性和分析工具上都具有合理性。

从正当性上看,首先,理性人假设作为法经济分析的理论前提,也同样适用于著作权法。著作权制度的变革与发展,充斥著作为理性人的著作权产业投资者对经济利益的追求,著作权作为私权的一个分支,其基本功能仍然沿袭自传统财产法,且每次扩张都是“成本—收益分析”的结果,当新技术带来新价值时权利人即主张将新价值纳入财产权的范畴内,以排他性权利支配该利益。其次,法经济分析的基本前提及理性人追逐效益最大化的本性,保证了著作权客体生产与传播的应对性与多样性,如果没有财产权的保护,信息将永远以低级的状态分散地存在于公共领域中,绝大多数基于信息之上的劳动创造都不会出现。在存在财产权制度时,私人将信息生产与信息传播作为一个整体来考量,严格根据价格信号反映的供求变化来调整信息生产的方向和规模,收益与价格在缺乏财产权的情况下,不可能为有效率的行为提供激励。因此私人对成本与收益的考量,以及私人彼此之间的竞争,可以提供重要的创新激励。

从工具性上看,首先,法经济分析的基本范式之一为事前标准与事后标准的运用,前者是指在主体实施一定行为之前即存在调整该行为的规则,后者是指在主体实施一定行为后,根据法律目的对行为结果进行调整的规则。在法经济分析的视角中,著作权制度一直被视为一种激励机制,以事前标准为其规则的主要构建标准,以事后标准为解决市场失灵的辅助手段。著作权法作为一种激励机制是通过既有规则影响当事人对行为结果的预期,这是通过事件标准构建财产规则的原因,在特定情况下法律也从事后标准出发,根据交易结果来修正法律的权利配置。其次,法经济分析的基本范式之二就是边际分析与整体分析的运用。边际分析研究的是当约束条件增加或减少时,当事人行为结果在成本与收益上的改变。在著作权法中,无论是权利类型的设定亦或权利限制的安排,都需要运用边际分析方法。然而,无论是立法者还是法官在考量著作权保护与限制的制度设计与案件判决时,对整体分析的运用多于边际分析。从整体分析的角度看,著作权人的经济收益可能已经达到一定的规模,但从边际分析的视角出发,边际收益往往已经受到侵害,而边际收益的侵害很可能意味着著作权人终止对作品生产与传播的进一步投资,因此在适用著作权限制制度时,无论是立法上还是司法上,都应坚持在边际上比较利用作品的成本与收益,而非将已获得的整体收益作为限制权利的理由。

法经济分析中的事前分析与边际分析,以及对理性人假设与财产权功能的正确定位,都有助于使著作权更好地融入现有成熟的财产权制度中,而不是仅仅因客体的特殊性而一味主张将著作权与传统财产权分离。动辄使用“平衡”来分析著作权制度中的问题,虽然一定程度上省去了正当性证明上的繁琐,但如果作为一种方法论使用,将会导致法律价值与法律构造的双重混乱。总而言之,一种理论及其制度模型能否长久存在,关键在于该理论解释力的强弱,著作权制度中的法经济分析与著作权产业发展相伴,该理论的解释力已被产业发展的数据所一再证明。

(二)著作权激励机制的构建路径

1、著作权激励机制在于激励投资

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当前学术界对激励机制的质疑主要来自两个方面。第一,从外部来说,由于著作权的客体为信息,所以其商品化进程落后于传统的有体物,同时,信息在社会中还涉及信息公开与言论自由等宪政层面的问题,激励机制倡导信息的产权化,这使其一直被认为使著作权制度片面导向经济利益的一面,忽略了信息生产与传播的其他更为重要的社会意义。第二,从内部来说,著作权的目的仅在于维持激励信息生产所需的最低保护标准,权利人不应占有信息的全部社会价值,而只应将收益维持在保证收回投入成本的基础上。而如今著作权制度的利益分配偏向著作权人的趋势日趋严重,这违反了激励机制旨在激励创作与促进分享之间实现平衡的初衷。

熊教授认为,著作权的变革一直都是不同利益集团之间在产权归属问题上博弈的结果,创作者、投资者和消费者等,都是著作权产业链中不同环节的代表,分别归属于代表自身利益的利益集团。著作权法在表达上突出鼓励创作,并不意味着创作与著作权产业的其他环节有地位上的差别。我们今天所使用的著作权制度,本身并不具有任何的必然性或唯一性,而是著作权产业投资者利益集团通过主导立法所形成的,激励机制逐步成为指导著作权立法的主流学说,正是反映了著作权产业投资者的利益需求。鼓励创作一直是投资者主导立法的一种遮掩,激励机制的真正目的旨在著作权法中确立财产权的优势地位,通过信息的产权化和著作财产权的配置来实现投资利益的最大化。事实上,著作权激励机制乃是通过权利配置来激励对信息生产与传播的投资,而非激励生产与传播行为本身。也正是这种对投资的激励,拉近了著作权与传统财产权的距离,使其成为财产权制度中的一个成员,作为无体物信息的生产与传播仍然具有特殊性,但建构于无体物质上的财产权,其排他性与其他财产权并无质的差别。

2、激励机制的立法设计

以财产权配置为核心的激励机制,被主流学说认为是实现作品利用效率最大化的最优制度工具,但仅靠论证财产权制度的正当性并不等于建立了合理的激励机制。激励机制旨在通过法律的规制来影响个人的选择行为,以使资源的运用更具效率。从法律制度与激励机制的关系来看,财产权制度是激励机制运作的工具,激励机制则是财产权制度的构建原则。所以,是否运用财产权制度,只是第一步,最关键的是解决财产权的配置问题。

著作权法的功能在于,降低信息的交易成本以及模拟交易成本为零时的信息交易。这两者的最终目的还是提高信息资源的利用效率,在不同的主体之间,由于初始权利配置安排的不同,资源利用效率也是不同的。对于专有权的设定,激励机制以赋予作者专有权为主要手段,而最终目标却是增加公众接触作品的机会,但必须注意的是,保障作者通过实施专有权获得报酬却是最终目标实现的必要条件,由于承担信息生产与传播成本的是投资者与创作者,所以专有权将配置给他们,而不是使用者与消费者。但是当出现市场失灵时,会出现消极赋权以及责任规则适用现象。消极赋权,在著作权法中表现为对著作权的限制和排除,这种限制和排除包括对权利创设的限制,对权利客体的限制,对权利期限的限制,以及对权利保护的限制,以上四个方面的限制,在不损害著作权人创作激励的前提下,让使用者和消费者取得自由接触信息的机会。责任规则适用是指,即使权利实施的收益大于成本,初始权利人能够实现权利的利用,但信息不对称等高交易成本因素也会导致权利无法移转至他人手中,进而限制了权利的利用效率。在这种情况下,以责任规则代替财产规则,允许他人在支付法定补偿费用的基础上取得权利,实现权利的最大效用,责任规则在著作权法中表现为法定许可与强制许可。

(三)著作权激励机制的私人创制

1、初始分配领域:财产规则的排他性

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在著作权领域,传统的复制权、发行权、公开表演权与公开传播权等都是典型的财产规则,著作权人对上述权利享有排他性的控制力。在上述著作权的交易中,权利人从市场的众多交易者中选择许可与转让的对象,并根据在市场竞争中所处的地位确定交易价格,在此条件下,交易双方在无需法律干涉的情况下完成交易,并分别获得生产者剩余与消费者剩余,最终增加社会的整体收益。

不同于物权法以“物”授权,著作权法中的财产权类型更多是以“用”设权,即法律根据客体的利用方式创设权利类型与范畴,将著作权按照利用方式划分为不同的“子权利”,不同子权利的范畴不尽相同,他们之间也没有明显的效力位阶,更缺乏物权法中具有整体性和最高排他性效力的所有权。例如,著作权法中规定的复制权、表演权、公开传播权等,皆表现为以“用”设社,权利因合理使用、法定许可与法定例外等诸多情况的存在,而被设定了各种“非排他性”要件。著作权法中各种权利类型没有围绕客体物来实现排他性,而是基于利用方式的不同,分别以不同的财产则模式来保护。

财产规则的排他性会不可避免的带来外部性问题,而财产权激励机制恰恰可以使这种外部性内部化。财产权激励机制可分为直接激励与间接激励,直接激励即实现外部性的内部化,间接激励是指财产规则作为实现合作机制的前提,能够激励权利人创新权利配置方式,以实现资源利用效率的最大化。所谓合作机制,是不同权利主体为有效率地实现某个共同目标,通过协商在彼此之间构建的一种私立规则。该私立规则有别于法定的权利配置方式,属于权利人之间建立长期契约关系上的造法行为。财产规则对合作机制的激励主要表现在两个方面,第一,财产规则有助于调动社会中不同权利人所拥有的分散信息,使创制新的合作或交易机制成为可能,保证资源的运用更有效率;第二,财产规则有助于降低客体的价值估量成本,使权利人在合作中形成稳定预期,权利人得以通过分工提高效率,并构建更具有长期性和稳定性的合作组织。著作权集体管理组织就是一个典型例子,财产规则的排他性使集体管理组织的私人创制成为可能,集体管理组织作为著作权人之间形成的合作机制,既保证了著作权人对客体的控制权,又借助集体的力量降低了权利的交易成本,最为重要的是,其在决定交易条件等问题上的运作成本要远低于同样旨在降低交易成本的强制许可制度,这主要是因为权利人所分散掌握的关于权利使用方面的信息,无法通过合理的成本集中到一个统一的官方组织手中,而只能通过权利人之间自由协商,以合作机制的形式加以运用。

2、再分配领域:著作权许可制度的创制功能

在著作权利用方面许可合同一直起着重要作用,其作为信息传播的主要方式,是实现著作权价值的基本途径。长久以来,由于受到传播技术的限制,一般需要物化于一定载体上才能进行交易和传播,所以著作权许可合同与一般有体物权利变动规则并无明显区别,然而著作权随着传播技术的发展而不断扩张,著作权的交易模式也随之发生变化,到了网络时代,数字和网络技术给社会带来的是结构性和全面性的冲击,建立在传统有形载体基础上的著作权交易模式显得摇摇欲坠。科技进步对著作权交易模式的冲击主要体现在对交易成本的改变上,交易成本的降低使许多新的著作权交易模式得以出现与实现。

著作权许可制度的革新,是著作权领域应对科技进步所做出的制度回应,其常见的类型有“拆封合同”、“点击合同”与“浏览合同”。网络时代作品使用是一种个人化的使用,其商业上的价值很低,而传统取得合法许可的成本相对于双方来说都过于高昂,上述新的著作权许可合同的出现,使著作权交易的个人化与去中间化成为可能,即以技术措施为保障,克服了以往需要借助中间人才能实现作品传播的交易模式。但是,许可合同又是一种格式性极强的合同形式,甚至使用者往往没有意识到自己已经对合同要约做出了承诺,另外许可合同还大大扩张了著作权人的权利范围,使用者在实施合乎著作权法的使用时,却发现已经违反了合同规定的条款,因此许可合同的成立与合法性都受到了较大的质疑。

著作权许可制度旨在促进当事人之间的自由协商,实现权利的再分配。尽管许可合同不会改变初始权利的配置,也不会形成新的排他性权利,但其仍会改变权利的最终归属,并最终改变著作权法的权利体系。由于许可合同得到了技术措施的支持,著作权人得以对客体实现完美的控制,并按照自己的需求来拟定许可合同的条款,而无需担心其是否与著作权法的相关规定冲突,所以网络环境下的许可合同为权利人提供了,著作权法的保护方式,这必然冲击著作权法中已确立的相关规则。首先,随着技术措施的运用,著作权人对作品的控制已经可以延伸到销售后的每一次接触,“权利穷竭”原则在此前提下已没有适用余地。其次,由于许可合同的技术性特征,其利用维护技术措施的反规避条款,将保护的客体扩张到了受著作权保护的作品以外。最后,著作权许可合同的大多数内容都构成对合理使用的限制。为了解决这一问题,在发挥著作权许可制度的激励功能基础上,还应当通过著作权法定主义来限制许可合同的效力。

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