关键词KEYWORD法律方法论法治现代化法律思维规则法治话语(组图)

内在参与者视角的规范法学,或以逻辑为基础的法律方法,对中国法治建设所需的法治思维、法治话语有着极其重要的意义。第三,在法治、法理之中嵌入更多的逻辑因素,是法律方法(论)研究者的使命。第三,塑造法治思维需要落实法律方法论的逻辑属性。其实,法律思维与法治思维有很大的区别。法治话语需要法律方法论为其探索具体的实现路径。法治话语的正确理解和运用都需要以法律方法论为基础,并非任何涉及法治的话语都是法治话语。

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摘要

ABSTRACT

改革开放以来中国的法律方法研究取得了较大成就,其中最大的贡献就是在法理、法治之中嵌入了更多的逻辑因素,这正是法治现代化建设最为需要的。法律方法论的兴盛,源于法治现代化建设的需要,核心是探究法律思维规则,使命是塑造法治思维,途径就是把法律方法运用到国家和社会治理的决策思维之中。把权力圈在制度的笼子里面,需要掌握法治思维与法治方式。法治现代化不仅是法律制度规范的体系化、机制体制的合理化,还包括思维方式的现代化。法治思维是建立在法律方法基础上的政治思维。法学家对法律解释、推理、论证等系列方法的拟制,塑造了法治思维、法治话语的逻辑基础。

关键词

KEYWORD

法律方法论 法治现代化 法律思维规则 法治话语 法治思维

作者

AUTHOR

陈金钊华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师

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1840年鸦片战争的失败使中国封闭的国门被打开,中西文明的碰撞随之发生,殖民与反殖民、竞争与合作的交流方式亦延续至今。这使得中国现代化建设者不得不担负起双重使命:一方面要探究西方文明的根源及脉络,以便借鉴;另一方面还要弘扬传承中华传统文明,从而使两者能够在融贯中发展。在殖民与反殖民的斗争中,很难见到有关法律方法的言辞;可是在竞争与合作的交流中,法律方法的作用则日显重要。在中国历史进程中,法律方法(论)的出现,既是中国近代以来制度现代化的延续,也是当今中国法治现代化建设的需要。法治从命题证成到操作都离不开逻辑。法治现代化建设需要法治思维,而以据法阐释为核心的法治思维,离不开逻辑思维规则,这就需要在中国语境中嵌入更多的逻辑因素。而逻辑因素的嵌入需要正确的路径,并需要与现代法治相匹配的知识体系、思维方法等。内在参与者视角的规范法学,或以逻辑为基础的法律方法,对中国法治建设所需的法治思维、法治话语有着极其重要的意义。

01

法律方法的使命是在法治思维中嵌入逻辑

在甲午海战失败以后,先进的中国人开始探索制度现代化之路,民主、平等、自由、法治等制度性因素成为现代化探索的主题。法治现代化至少包括法律制度的现代化、法治机制体制的现代化、法律思维与行为方式的现代化等。自清末倡导君主立宪伊始,源于西方的法律制度便迅速涌入中国。在辛亥革命后,孙中山等人想把中国建成西式共和国,遂开始模仿西方创设法律制度及规范体系。制度的移植势必伴随思维方法的引入。民国时期的法学家已开始从立法技术、形式到解释、运用方法等方面学习源于欧美的西式法学。但法律方法(论)的全面发展,来自于中国特色社会主义法治建设的需求。在最近的一百多年里,中国制度现代化的标志性成果出现过两次:新中国成立前的《中华民国六法全书》和2011年有中国特色的社会主义法律体系。现代化体系性的法律制度,解决了法治思维的前提问题,在机制体制的现代化建设等方面,形成了现代国家治理制度。只是与西方比较,权力有效集中,少了互相的扯皮,充分发挥了集中力量办大事的制度优越性。可迄今为止,我们离全面依法治国之目标的实现仍有一定差距。这种现象及其原因是法哲学、法理学必须探究的重要问题之一。

很多学者把法治不彰的原因归结为体制机制,认为法治现代化必须改革完善管理体制机制。这无疑是有道理的,可并不全面。因为即使是政治体制、机制的全面改革,也未必能促进法治现代化。就实践层面来看,选择性司法执法、贪腐等的存在证明,现有的社会主义核心价值观、规范制度等没有落实到位。三位一体同时推进的法治国家、法治政府、法治社会建设绝非易事,都是难啃的硬骨头。当下的理论与实践解决难题的突破口,都指向了法治思维的塑造。因而想推进法治中国建设,首先要展开思维和行为方式的现代化转型。法治建设是一个渐进的过程,在有了较为完备的法律制度后,还需要与之契合的思维方式。故而,思维方式的现代化成为法治现代化的时代诉求之一。

就目前中国思维方式的现代化来看,我们最缺少的不是辩证思维,而是对逻辑思维的尊重以及对辩证思维的正确运用。对中国人来说,思维方式现代化的关键,就是在传统的辩证思维之中嵌入逻辑,从而使制度现代化能通过思维转变为行为,进而塑造法治秩序。之所以如此,理由可概括如下:

第一,法治思维的塑造需要意识到法律、法治的拟制性,改变不重视逻辑的思维现状。从思维科学的角度观察,中国法治建设相对滞后的重要原因,就是相当部分人对法律秉持务实、客观、科学、辩证的实用主义理解、解释和运用,而看不到法治是建立在逻辑基础上的拟制,意识不到法律概念、法律规范、法律解释、法律推理等都是拟制的产物,反而从客观、科学等角度,揭示法治就是“神话”。其实后现代等法学流派的解构式研究,是没有意义的。因为费大气力所揭示的法律虚假、法治神话,本来就是基于逻辑的拟制。“由于法的统治而非人的统治这一理想既在法律上不切实际,同时在政治上也受人质疑,以至于对法治的传统辩护和批评攻击所产生的问题和它要解决的问题一样多。”多种质疑的结果使得法治——这个本来就是建立在沙滩上的城堡——根本就矗立不起来。法治需要人们的精心呵护,需要人们在思维和行为上的支持。尽管现在精神科学以及人工模拟思维研究已经是十分发达,但法治仍然不可能自动实现。

有些人在不了解法律的拟制性、独立性、逻辑性和法律运用方法等内容的情形下,盲目认为“法律不是逻辑”以及纠纷的解决需要问题导向、具体问题具体分析。实际上,“法律不是逻辑”原本矫正的是将逻辑绝对化的思维倾向,而非思维可以不遵循逻辑。可“法律不是逻辑”作为话语,却误导了一部分人不讲逻辑。需要认识到,法治命题是建立在逻辑拟制基础上的。法治需要基础框架,只有在法律、法治的基础框架之内,文化、经验等成分才能更好地发挥作用。如果没有逻辑拟制的法治框架(包括规范体系和调整机制等),偏执于具体问题具体分析的临时处断,只能把社会带入更大的混乱;偏执于问题导向,只能强化实用主义姿态,而忘记法治目标。法治是由法律定义的秩序。在法治框架内问题的解决,不能忘记法治目标,需要在解决问题的过程中把法律之一般与个别、原则与灵活、阐释与解释、形式与内容等结合起来。法治中国建设需要法治思维,而法治思维的塑造则需要法学理论有意识地嵌入逻辑。

第二,现代法治建设需要法治逻辑,而法律方法是法治逻辑的重要组成部分。法律方法(论)是随法治而衍生的思维方法、规则和运用技术等,能够完成在法治、法理之中嵌入逻辑思维的任务。

法治逻辑包括两个大的方面:

(1)对法律拟制的逻辑架构,包括规范体系与主体机制的敬重。世界上原本没有法律,没有法律拟制,根本就不可能有“法律”这一称谓。混沌的社会不需要法治,理想秩序的建构,需要对法律规范、法律主体以及法律概念等进行系统性的拟制。法治也是拟制性概念,从思维方式的角度可简单归结为依据规则的治理。

(2)塑造法治思维需要尊重一般逻辑思维规则。在多变的政治经济文化之下,法治又是极为复杂的理念、精神、概念、原则、原理等。这使得一些人主张用辩思解释替代据法阐释,认为依法办事具有不可能性。如美国的现实主义法学认为,法律确定性不可能通过概念和规则崇拜来实现,将法律界定为由概念、规则、原则组成的自主系统是毫无意义的。美国的现实主义法学对我国一些学者的影响很大,以至我们常常忽视它的“玩世不恭”属性。对法律、法治拟制的忽视,是传统的辩思(解释)法学的败笔。法治不是不需要辩证思维,但是否定据法思考,只强调灵活对待法律,只能造成法律、法治权威的丢失。没有对逻辑与法律逻辑的敬重,专制和任意随时会出现。

第三,在法治、法理之中嵌入更多的逻辑因素,是法律方法(论)研究者的使命。经过一百多年的法律移植,欧美诸国的部分法律制度、机制体制等,都以现代化之名被拓展到世界其他地方。法治建设需要法治逻辑,对法治概念、原则、运行等的描述,都不可能离开逻辑。从历史或动态的过程看,法治是一个不断被重构的概念。如果在时空穿越的跨度中理解,就会发现法治的不同含义。法治定义的变化,也会影响法律方法概念在开放与封闭之间的变换。自由资本主义时期的严格法治采纳的是封闭方法,而当代资本主义社会的法治倾向于运用开放的方法。世界历史在进入资本主义后,法治深深地影响了欧美国家的发展进程,以至其常被作为西方文明的标志之一。中国的法学研究者非常关注西方法治的历史演变及发展规律。可这种关注并非对法治历史的钟情,而旨在擘画法治中国的未来愿景。在西方法治发展演变的历史中,一些学者从政治哲学的高度,概括出了制度现代化的观念。而制度现代化作用的发挥离不开法律方法。

在法治、法理之中嵌入逻辑的动力机制是:思维方式的现代化会成为促动社会治理现代化转型的重要因素。作为一种政治治理或统治的工具,法治的命运不仅取决于法律如何规定,更取决于对法律的理解、阐释和运用。就法治发展的大势来看,对法律的理解姿态和深度,左右着法治的实现程度。从中国近百年政治思想的历史演化中,我们可以看到法治话语以及法治思维明显地影响着社会的治理方式以及行为方式。就法律方法论研究的目标而言,学者们已经意识到,要实现法治就必须重视逻辑,把逻辑嵌入法理以及人们的日常思维,从而使逻辑成为型塑法治思维、构造法治话语、促成法治行为的基础。可以说,专断、专横、任意的思维和行为方式,既不需要法律,也不需要方法。虽然法律方法(论)大多是实践经验的总结,但从形式上看,主要是法学家在总结经验后展开的逻辑拟制。在中国传统法学中,对法律规范体系以及法律实施体系的研究很多。但我们对法律方法的研究却不是很重视,以至于很多法律人对法律方法(论)很陌生。包括很多法学研究者,只知道作为行为规范的法律,而不知道法律思维规则的存在,更不清楚法律方法的核心内容就是法律思维规则。像众多法律概念、主体、规范等一样,法律方法论也是法学家的拟制。只不过法律方法是以实现法治为目标,以逻辑规则为基础的拟制。法律方法的基本内容,是按照法治的原则及逻辑思维规则,运用法律技术、规则和技巧等决策、处理案件。

02

法律方法论的基本内容是法律思维规则

我国法理学对法的概念或本质进行了多角度研究,阶级本质说仍是主流观点。在对法律概念的表述中,除对法律的阶级本质界定之外,一般都伴有“行为规范的总和”这一论断。从中可以窥见,我国法学家对法律之行为规范属性非常重视。德国法学家也认定“法律是对行为的规整。基于理论和实践的古典区分,这意味着:法律规范并不服务于对世界的认识,而是服务于对行为的调整。也就是说,法的最终目标是提供实践性的准则,即行为规范”。确实,法律主要不是对事实的描述,而是对行为的规范。法律是行为规范,包含有作为与不作为的指令。法律的意义在于规定某种行为的规范评价。法律作为规范当然要调整、规制、指引(预测)、评判人的行为。可我们必须注意到,所谓规制、指引、评判、预测等都是思维活动。这意味着,对“行为”的规制,首先影响“思维”,尔后才是影响行为。尽管思维是行为的前奏(思维与行为的关系非常密切),可区分思维规则和行为规范还是必要的。行为规范是判断“行为”合法、违法的标准。思维规则是评价“思维”对错的依据。这是近些年法律方法论研究的重要“发现”。发现之所以加上引号,是因为如果将之说成是法律方法论研究的“进展”多少有些悲凉。法律不仅是行为规范,还是思维规范,本不应是个问题。可由于不重视逻辑的思维结构,使得不承认思维规范的存在成为“必然”。对逻辑的轻视严重地影响了法律思维、法治思维的塑造。

“法学方法论解决的核心问题是,事实与规范或者个案与法律规范之间的缝隙或矛盾问题。”法治思维需要法律方法或者说法律思维规则。一般性法律的意义释放,依赖法律方法的指引和运用。法律方法的主要功能是指引思维,法律方法所蕴含的法律思维规则不仅可以指引思维,还可以评判思维过程之对错。不承认法律思维规则的存在,对法学和法律运用产生了不少负面影响,主要表现为。

第一,法律只能作为衡量行为的标准,而对于思维之对错判断缺乏标准。法律对思维的指引及对思维对错的评判功能,尚没有引起人们的足够重视。这造成了在法律问题上的糊涂认识——“只有不同答案,而没有正确答案”的观点被更多人所接受。其实,没有正确答案的说辞,是不负责任的法学观点。这种结论是从法律意义的绝对性推导出来的;是后现代法学瓦解法治命题的基础支点。可这种观点与庸俗的辩证思维结合起来,赢得了很大市场,致使基于形式逻辑的传统法治观被摧毁。在这种观念的影响下,法学界至今没有搞清楚“错案追究”之“错案”究竟是指什么。关于法律是否有正确答案,确实可能会陷入循环论证,可就现实情况而言,确实存在错误答案。所谓错误答案就是:“适用法律时违背思维法则本身就是对法律的不正确适用。”

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第二,就实践角度看,对法律思维规则的忽视,导致一些人(尤其是实现法治的关键少数——领导干部)不重视逻辑思维的功能,轻视或者无视法律方法。由此带来的后果是:与法治相关的决策思维常常出现逻辑断裂。法律逻辑方法不受重视,致使限权意义上的法治缺乏思维规则的约束。我们需要意识到,“对方法的忠诚起着自我监督的作用”。无论是法治理论,还是法律实践,都需要法律方法论。如果作为法律方法的法律思维规则能够得到尊重,就能够促成法律的一般性、权威性、安定性等。因为法律方法论要求在个案裁判与一般规范间应存在逻辑上的推导、论证或恰当解释的关系,这正是法治得以实现的基本方式。法律思维规则对排斥专断有重要意义,因为任意裁断恰恰不需要尊重思维规则。实际上,法律方法与逻辑学、修辞学等关系密切;是逻辑、修辞、论证等思维规则在法律、法学中的运用。逻辑是研究思维规则或规律的学问。据此推论,法律方法论就是研究法律思维规则的学问。然而,很多人对此并不认可。这使得重视逻辑的西方法学在我国传播的过程中,法律作为“行为规范”的思想得到了普遍认同,而法律是思维规则的事实,却没有引起人们甚至是法学家群体的重视。

之所以出现这种情况,还有另外一些原因。法学理论中的不少论断,也从侧面否定了法律的思维规则属性。如:法律是调整行为的,而道德是调整思想的;法律只惩治行为,而不惩罚思想;等等。我国多数法理学人都承认,提升法律思维水平是法学教育的基本目标。可非常奇怪的是,在法律概念之中却没有思维规则的位置。更奇怪的是,即使承认法律思维的存在,却依然不承认法律思维规则,反而把法律仅等同于行为规范。法律不仅服务于对行为的调整、规制,还服务于对思维的规范化处理。即,法律不仅是行为规范,还是思维规则。只不过,有时两者是重合的。法律作为行为规范是以尺度、标准来衡量行为的合法与否;而作为思维规则不仅可以指引思维,而且还可评判思维之对错。法律方法或法律方法论主要是对法律思维规则的探究。

自法律方法论研究开始后,学者们就觉察到:法律方法论的实质是探究语境之中“法律是什么”的思维方法。有多少种法律方法就有多少种思维规则。法律方法(论)虽然是从司法执法经验中概括出来的,但其基本形式是思维“规律”,或较为准确地说是思维规则。对此可从两个方面理解:首先,被称为法律方法的,如法律发现检索、理解解释、推理论证、修辞论辩等其实都是思维方法。在这些方法的背后,是法律发现(检索)、法律解释、法律推理规则在支配着人们的思维。其次,“法律思维”之“法律”,并不是思维主体,而是一种基于假定的逻辑拟制,是在拟制的意义上承认法律可以自主、自足。法律思维、法律解释、法律发现、法律推理等之中的“法律”本质上是一种拟制。这种拟制假定了法律能够自主,法律人运用法律可以获得法律的意义。法治需要思维过程的法律决断论。法律运用者要摆正自己的位置,把自己置身于拟制的法律角色中,尊重法律,模仿法律,让法律“自主”释放意义。法律自主强调法律解释是独断性解释,法律修辞是把法律作为修辞的说服手段,法律推理是三段论、据法推理,法律裁判理由的构建需要方法。

03

法律方法如何嵌入法治思维

在对待法治思维的问题上,很多人存在不当简化的倾向。如,认为只要有了法律规范进而依法办事,法治就能实现。可随着法学尤其是法律方法论研究的深入,人们却发现依法办事并非易事。这不仅因为后现代法学等的解蔽作业所揭示出的理解、解释和运用法律的困境,而且中国自身的法律实践,也充分说明法律实施以及法治实现是一个复杂的过程。即使个案的法律运用,也需要发现检索、理解解释、推理论证、修辞论辩等方法的正确使用,稍微复杂的案件都需要借助法律方法予以说明。研究发现,“法学作为以‘正义问题’的解决为其研究对象的科学,必须有一套足以保证其可论证性及客观性的公认的思维方法,才能维持其科学性,才能使‘正义问题’的解决在最大程度上不受个别司法者或执法者的恣意或无知的左右和影响,并使最终的解决方案在民众当中具有最大限度的说服力。而这方面理论准备的不足,已经在相当程度上成为我国通向法治国家发展道路的一个‘瓶颈’”。需要引起重视的法律方法可分为两类:一类是解决个案的法律思维方法;另一类是化解社会矛盾的法治思维方法。法治思维方法是把法律方法移植到对社会矛盾的化解,即用法治方式化解社会矛盾。提升法治思维水平,需要把法律方法论植入法治思维。虽然这样做会遇到不少困难,然而却是逻辑嵌入法治思维、法治方式的必由之路。

第一,法治思维是对法律思维的创造性模仿。法治的核心要义,是把权力圈在制度的笼子里面。而要做到这点,权力拥有者就应该像法官、律师那样,根据法律思考,依法办事。法治思维是对法律专业思维的模仿。这么做,起码可以促使在有关公民的重大决策中,尊重程序、论证、逻辑,把决策理由讲清楚。法官、律师等决策理由的得出,对法律方法论的依赖程度很高。把这样的思维决策方法引入政治治理意味着法治决策水平的提高。

法律思维是对法律运用经验或“规律”的概括总结。法学界把其称为法律思维规则。作为法律方法论的核心,法律思维规则不仅能为案件的判决提供恰当的理由,而且在法治目标之下也应该为法治思维所模仿。对法律方法论的掌握程度影响着法治思维的水平。因为有了法治理想及目标,就需要与之匹配的法律思维决策方法。与法律一样,法治也是逻辑拟制的产物,因而法治思维要突出法律对决策的影响。而法律的规范功能,主要是作为思维规则而发挥作用的。对管理者来说,法律本来是工具或方法,人们把根据法律的统治称为法治。就此而言,法律思维规则其实就是“方法的法”。这种方法的“法”(法律思维规则)并不具有法律效力意义上的约束力,只是基于法治逻辑的要求而产生影响力。虽然“方法涉及(到达目标的)道路,而不直接涉及目标”,但非常清楚的是,不使用法律思维规则,会增加思维错误的概率。换句话说,法律思维规则并不能保证思维的正确,却可以减少思维的错误。如持法达变之法治思维,就是对法律思维规则的辩证运用。所谓“持法”就是尊重法律的权威以及法律思维规则,但又不是固守法律规范,还要在语境中考虑社会因素而与时俱进。

第二,法治思维是对法律专业方法的模仿。在法学教育中,教师借助法律运用的诀窍,训练提升学生法律思维。相反的认识是:法律运用没有什么诀窍;不用经过训练,一般人都会运用法律,即依法行为,人皆可为。其实,这两种认识都有一定道理,但也都不全面。就法治思维是以简约应对复杂来说,立法者创设的法律应该是明确的,让一般人都能理解。但是,由于立法能力、文字水平、人们的理解能力等的局限性,对于如何“依法”必定会产生诸多纷争。特别是遇到疑难案件,就需要运用法律发现、法律推理、文义解释、体系解释等规则,而这些规则就是法律方法的核心内容。在思考政治问题时也需要运用法律方法,至少需要参考法律思维规则。

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法律思维规则或者法律方法构成法治思维的技术基础。法律方法论是基于逻辑思维规则的理论展开,法律方法的核心内容是法律思维。法律思维规则作为思维的法则,既可以指引人的思维,也可以作为衡量思维对错的标准。在诸多的法律方法中,基础性的方法是法律检索或发现;常用的方法是法律解释、法律推理;非典型案件或疑难案件的处理需要借助法律论证、法律论辩和法律修辞等较为复杂的方法。不掌握法律方法,很难从专业的角度理解法治思维。假如解释、推理、论证等违背逻辑法规,那就会面临这样的“困境”:“认为它违背逻辑的同时也必须认为它违反了法律。”因而有学者主张,把违背法律思维规则的理解、解释、论证、推理等思维的错误,纳入上诉的理由。

法治实现需要法治思维,而法治思维是建立在法律方法基础上的思维方法,或者说是把法律方法辩证地运用于对社会矛盾的化解。法治思维与法律方法的关联度很大。更准确地说,在政治管理领域实施法治就是把解决个案的法律方法,转移到对社会矛盾的化解。法律方法为法治思维提供了法律专业的技术。掌握什么样的法律方法,就会有什么样的法治思维。对法律方法的理解程度,决定和影响着法治思维的深度。法律方法是从专业的角度,奠定法治思维的逻辑基础。法治思维的塑造需要完成由法律思维向法治思维的升华,完成由解决个案到解决社会矛盾的进化。由指引决策、解决个案纠纷的法律思维,到化解社会矛盾的法治思维,在中国语境中,意味着法律调整范围的进一步扩大,即法律开始成为政治决策的依据。就像党的十八届四中全会所强调的:“把法治当成治国理政的基本方式”,“重大改革都要于法有据”,“遇事找法、化解矛盾用法、解决问题靠法”。这其中,找法与法律发现方法密切相关。化解矛盾离不开法律解释、法律论证、法律推理等方法。而“重大改革于法有据”之法,不尽是制定法,还包括法律精神、法律原则和法律渊源等内容的广义法律。因为若把法局限于制定法的话,改革便无法推进。改革的本质是“变法”,就是要改变现有的制定法。

第三,塑造法治思维需要落实法律方法论的逻辑属性。法律方法论的逻辑属性,与富勒等法学家提出的法治原则近似,包括法律的一般性、明确性、稳定性、体系性以及实现法律这些属性的法律自主性等。如果不理解法律的这些基本属性,就不可能有专业性的法治思维。在解释法治思维的时候,目前还存在不少的偏差。现在很多人在解释法治思维时,依然把其称为法律思维。其实,法律思维与法治思维有很大的区别。法律思维是法律人的专业、职业、执业思维,目标在于指引个体决策、解决个案纠纷;而法治思维主要是政治思维,目标在于指引权力决策、化解社会矛盾。法律思维的基础是法学原理,而法治思维的基础是政治社会学原理。有人认为,法律方法是传授法律运用诀窍的技术,主要用于解决疑难案件。这其实是一种误解,是过于强调法律方法的经验成分。虽然有些法律方法能够解决疑难案件,然而作为一门学科,法律方法主要是描述如何正确、恰当地获取、理解、解释和运用法律的思维规则。法律方法论是对司法执法思维经验的概括和总结。而法治思维是对法律思维规则和法律的方法论属性的辩证理解和运用。对这一判断,我们可以作下述理解。

对法治思维来说,法律方法论的重要性在于,将一般的法律需要转换为具体的法律使其发挥作用。所谓法律方法的运用,就是由一般法律转变为具体法律的思维过程。在这一过程中,人们需要首先从现行法律获取一般性规范,从而在一般法律命题与特定事实间构建判断或决定。法学家已经发现“法律确定了对司法和行政都有约束力的一般性规范。这与分权和法律安定性的原则是相一致的。因此司法和行政原则上应按照一定的解释规则来发现这些一般性规范的含义,以维持和遵守这些规范”。法律方法作为法律的运用技术,需要尊重法律的一般性等基本要求。法治目标的实现,必须有法律方法。富勒所讲的法治诸原则及其实现方法,都在力图证明法律推理、法律解释等的可行性或法治实现的可能性。在法律实施时需要处理法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾。处理这一矛盾的法治思维,就是以不变的法律调整千变万化的社会。在简约的法律与复杂的社会间也存在着矛盾,解决这一矛盾的思维方式就是以简约的法律调整复杂的社会。而在一般的法律规范与个案事实衔接问题上,则需要据法思考,全面阐释法律文义,恰当引入法律价值,正确使用法律方法。“法律适用者首先有义务说明用来认定和确定案件事实的法律是具有一般性的法律规范。”在法律适用结论与用于判决的前提之间,存在一个可检验的推导关系。唯有一般性得到尊重,才能保证平等价值得以实现。这里的法治思维不是简单地根据法律进行思考,而是对法律在辩思意义上的运用。如法治思维强调以不变的法律调整千变万化的社会(政治人对法律稳定性的尊重)、以简约的法律调整复杂的社会(尊重法律的一般性、体系性等)和持法达变(即使法律有所变化,也需要遵守法治的基本原则、原理等)。

04

法治话语需要增强法律方法成分

“每一种法学思维方式均有其承认何者为‘法’的特别想法,并且排斥其他思维方式对于法的认知。”由此可以推论,有多少法的界定就可能会有多少种法治。然而,这并不是现实,因为无论对法,还是法治,都存在最低意义上的共识。比如,法离不开规范、程序、权利、义务责任等;法治就是限权,把权力圈在法律的笼子里面,反对专制、捍卫民主;等等。这些是法治的基本抱负,而保障自由、追求正义、实现权利等皆是法治的价值追求。可是一旦错误运用辩思,有些人为了追求“片面的深刻”,常常不顾常识,甚至是反常识。在法学中的表现就是否定法律的拟制性,认为法律的一般性、明确性、稳定性、体系性等都是虚假的。实际上,如果不尊重这些带有方法论属性的拟制,并使其发挥作用,法治的所有政治目标,诸如限权、反对专制、保障自由等就无从实现。法治话语需要方法论设计,已经被中国近百年的制度现代化发展历史所证明。制度现代化进程在中国已经持续一百多年,但法治思维的进步非常有限,我们至今仍旧缺乏对法治命题、法治逻辑、法治思维的方法论研究。中国法治建设相对滞后是由多种因素造成的,但与法治话语仅仅停留在政治话语层面,缺乏对法治话语的法律方法论塑造有很大关系。没有方法论支撑的法治话语,只能变成纯粹的修辞。

新中国成立后的70多年中,我们可以看到的话语变化轨迹大体是:由革命话语向改革话语的转变,改革话语中法律成分逐步增多,因而出现了改革话语与法治话语的并存。进入新时代以来,在改革话语与法治话语共存的情况下,法治话语越来越受重视。而在法治话语中,技术成分越来越多。原来的法律心理、意识转变为法律思维,进而逐步升华为法治思维;法律手段演变为法律方法,后又演化为法治方式。对依法办事的认识,由原来所理解的法律规定,演变为对法律的正确理解需要法律体系,而现在又认识到,静态的法律体系还需要转化为动态的法治体系。随着对法治认识的升华,法治话语之中含有越来越多的法律方法论成分。新中国成立之初的30年中,革命话语占据主导地位,法理学研究也深受阶级斗争学说和革命话语的影响。由于关于法律的阶级统治论盛行,法学、法治等被革命话语抑制,法学思维(包括法律思维、法治思维和法理思维)基本被斗争思维取代。革命话语追求的目标是夺取政权,实现无产阶级统治,法律的阶级性占据主导地位。为鼓动革命,话语宣传之中大量包含着对法治的蔑视,诸如法治的虚伪性、欺骗性、法律可有可无、法律消亡论、法治是神话等言辞。在革命成功夺取政权以后,就应重视法治建设,法治是国家治理的常态。不实行法治,任何政党都不可能实现长期统治。革命与法治是相互冲突的话语系统,因为恪守法治就不可能革命,而要革命就需要打破法治的束缚。在革命话语中,法治是被蔑视、嘲讽的对象,法律被当成妨碍革命事业的绊脚石。一切话语均需服从革命的需要,革命行为不受任何法律的约束。

关键词KEYWORD法律方法论法治现代化法律思维规则法治话语(组图) - 领梦网

党的十一届三中全会后,革命话语开始向改革话语转变。随着改革开放的深入,革命话语退隐,改革话语盛行,随之又出现了改革话语与法治话语并存的格局。20世纪90年代,改革话语与法治话语共存,我们党开始一手抓改革开放,一手抓民主法治建设。改革成了时尚的思维,可是改革与法治有不同的思维走向,因而改革思维与法治思维并行肯定会出现相矛盾的法律思维。改革就是对现有制度的改变,而法治则要求尊重现有的法律。在全面深化改革与全面推进依法治国的背景下,两者之间在思维方式以及思维倾向上的矛盾依然存在。并且,在改革开放恢复法学之后的四十多年中,法治话语发生了很大变化,20世纪80年代流行的法治话语是依法办事,今天盛行的是依法执政、依法行政,把法治当成治国理政的基本方式。社会主义法治的基本要求,也由“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,转变为“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。法治中国成了新时代国家和社会治理转型的目标。

在这一阶段,法律方法论研究所做的基础工作,就是从侧面消解革命思维的绝对性。诸如倡导“法律是善良和公正的艺术”就是对蛮干的批评。这意味着法律不应该向革命开放,而是需要向公平、秩序等价值开放,要运用法律方法实现自由、公平、正义和秩序。为实现社会秩序,法律也不能是封闭的,要向其他社会规范适度开放。对法律方法的倡导就是对专制以及不受约束的权力的警惕。与法治相反的是专断,想怎么做就怎么做,不需要方法;专横、任意不需要逻辑与方法。强调法律是“善良和公正的艺术”,就是从方法论和价值论的角度看法律。法律运用的艺术,还意味着面对诸多的法律方法,其适用也需要选择、识别。“认识法律不意味抠法律字眼,而是把握法律的意义和效果。”这些方法和艺术都来自司法实践。价值论角度强调了法律与善良、公正的关系;方法论角度则重申法律就是实现善良和公正的艺术。艺术意味着法律在面对诸多矛盾时需要有方法、技术、技巧的处理。“从司法判决当中发展出来的一般法律原则深深根植于这样的任务,即公正地解决社会冲突。”目前虽然已经出现了政治推动的法治话语体系,其所表达的是政治意义上的法治战略,其具体实现仍旧离不开法律方法论的参与。如果没有法律方法论的支撑,法治只能是政治意识形态或口号。法治话语需要法律方法论为其探索具体的实现路径。

由革命话语向法治话语的转向,是实现国家和社会治理转型的重要条件。在进入新时代后,法治话语也面临着一些新的情况,诸如价值入法、情理法结合、党内法规与国家法律的融贯等,上述问题都需要方法论的支持。案例指导制度的落实也需要方法论的配合。“法律解释方法或规则的选择问题不仅关涉到技巧的问题,而且牵涉到更为基本的问题即权力分立和法治的问题。”它会产生这样的问题,人们如何会知道法官是在执行立法的目的,法官会使法律成为公共利益的体现?虽然法律方法论发挥着非常重要的作用,可目前的现实是,与法治相匹配的法治思维模式还没有形成。法律方法论研究已持续多年,可法治所要求的据法思考模式,并没有成为主流方法,倒是消解据法思考(或克服据法思考弊端)的价值衡量、政治权衡、与时俱进等方法,大量融进了对法律意义的解释。就法治话语的功能来看,法律方法论有利于立法权与其他权力(司法、执法等)的区分。法律方法论的任务就是尽可能助益法律自主,限制主观任意判断的产生。“对于方法论,法官受法律约束的宪法原则完全是构成性的,这又是从(孟德斯鸠)分权原则得到启发的一项基本原则。”与此相对应,法律漏洞及其补充的方法,没有得到普遍认同。这主要是因为虽然近百年来科学理论在我国得到了迅速普及,形式逻辑地位有所提升,但依然没有成为支配性的思维方式。

进入新时代以后,中国共产党提出了建构中国特色社会主义法治话语体系的宏伟目标。其主要内容包含在习近平总书记的系列重要讲话以及党的十八届四中全会以后的系列文件之中。其要义就是:执政党全面推进依法治国,把法治当成治国理政的基本方式;通过法治国家、法治政府和法治社会协同建设,建成法治中国;用法治思维和法治方式化解社会矛盾;等等。法治中国的实现,需要与之匹配的话语体系,需要对法治话语进行正确解读,进而形成法治思维或法治决策。法治话语是指捍卫法治的言辞、命题以及言说方式。法治话语的正确理解和运用都需要以法律方法论为基础,并非任何涉及法治的话语都是法治话语。法治言辞是否属于法治话语,需要经由法理学论证以及法律思维的检验。法治话语是以法律修辞的方式(把法律作为修辞)调控思维,是法治原则对思维方式以及言说方式的要求。从学理的深层次看,法治话语与法律方法具有同质性,实质都是用言说方式影响意识形态,进而控制思维朝着法治的方向进展。法治话语对法治思维的促成,是通过法律方法所追求的自主性、合法性以及可接受性等来实现的,这意味着法治话语的传播需要借助法律方法。

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结 语

在概念法学和演绎推理的弊端被揭露之后,后现代法学的解构浪潮使得法律解释的创造性、法律适用主体的能动性被过分张扬,这加剧了法律方法论研究的困难。“法律的不确定性”“法律问题是否存在唯一正解”等成为法理学研究的普遍难题。“在法律问题上只有不同答案,而没有正确答案”之类的论断,不仅认定了法治的不可能性,而且完全否定了以法律推理为代表的法律方法之意义。面对后现代法学这种釜底抽薪式的批判,如果不研究法治实现的方法论,法治就会成为纯粹的理想或话语修饰。法治需要方法,需要思维方式以及话语系统的支持。对后现代法学的解蔽、揭弊作业需要保持警惕。因为立基于法律不确定性命题,会得出法治是虚假的这一结论。事实上,法治原本就是拟制的产物,因而后现代法学对法律、法治真相的揭示是没有意义的。法律的拟制性意味着,法律诸要素原本都不是真实存在的。即使作为帮助法治实现的法律解释、法律论证等方法本身也是拟制的。然而,这种拟制不仅是为法治准备前提,而且也开启了方法建构的逻辑。法律方法论研究需要正视法律的拟制性,倡导法律自主性:正视法律拟制性,可以使后现代法学的揭弊作业杀伤力锐减;倡导法律自主性,不仅能塑造法律的权威,而且会大大限缩主体的任性恣意。随着法学学科研究的不断分化、细化,法治将成为治国理政的基本方式,整个社会对法治思维与法律方法的需求必将越来越旺盛。与此同时,法律方法、法治思维等在法治话语体系中必将占据更重要的位置,法律思维是法律方法论的核心内容,逻辑在法律方法中的地位更会进一步提升,不重视逻辑的思维惯性也会得到有效遏制。

*本文系国家社科基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”(项目号:18ZDA034)的阶段性成果。

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